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  • L’agent des sûretés : la réforme enclenchée

    L’agent des sûretés a été introduit en 2007 dans le droit français par le biais de la loi portant sur la fiducie[1]. Il est codifié à l’article 2328-1 du Code civil qui dispose que « Toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation. »

    L’agent des sûretés a été créé afin de remédier à un vide juridique. En effet, les pools bancaires investissent dans des projets très ambitieux impliquant de très fortes sommes d’argent notamment par le biais d’un contrat appelé « contrat de crédit syndiqué » (il s’agit plus simplement d’un crédit soutenu par plusieurs banques afin de limiter les risques encourus). Aussi un crédit important implique la mise en place de très nombreuses sûretés. Avec la création d’un agent des sûretés, le législateur voulait mettre fin à la pratique des pools bancaires qui consistait à utiliser des droits étrangers, notamment l’utilisation du trust anglo-saxons et de son security agent  qui avait pour conséquence de délocaliser de nombreux contrats de financements importants.

    La loi Sapin II du 9 décembre 2016[2] dispose au sein de son article 117-2°qu’interviendra une réforme de l’agent des sûretés dans les 10 mois à venir. En effet, dix ans après son introduction, force est de constater que l’agent des sûretés n’est guère usité. Le faible recours à l'agent de sûreté est notamment dû à l'imprécision de l'article 2328-1 du Code civil qui laisse planer un flou sur son régime juridique mais surtout, qui lui attribue un rôle trop limité pour satisfaire les attentes du créancier.

    La loi Sapin II semble indiquer que la réforme permettrait en premier lieu à l’agent des sûretés d’être compétent aussi bien en matière de sûretés réelles qu’en matière de sûretés personnelles: un des points faibles de l’article 2328-1 du Code civil est qu’il n’accorde des pouvoirs à l’agent des sûretés qu’en matière de sûretés réelles. Or il est certain que lors de financements importants, des cautionnements ou autres sûretés personnelles sont mises en place.

    En second lieu, la loi Sapin II s’inscrit dans une volonté de préciser le régime juridique de cet agent des sûretés. En effet, une interrogation demeurait sur le régime applicable à l'agent: était-ce un contrat de mandat, un contrat de commission ou bien un fiduciaire spécial? La loi Sapin semble déjà répondre à cette question, puisqu’elle annonce que ce dernier « sera titulaire desdites sûretés et garanties, qu'il tiendra séparées de son patrimoine propre et dont il percevra le produit de la réalisation ou de l'exercice. »

    La réforme portera également sur les pouvoirs dont sera investi l’agent des sûretés mais aussi leurs limites. En effet aujourd’hui,  il est simplement indiqué que l’agent peut constituer, inscrire, gérer et réaliser une sûreté.  Une question reste toutefois en suspens, peut-il intenter une action en justice pour défendre les intérêts des créanciers ? La loi Sapin II y répond favorablement et précisera les modalités de cette action.

    Un point essentiel sera également abordé par la réforme: celui des procédures collectives. La Loi Sapin II indique dans un premier temps que devra être précisé le rôle de l’agent des sûretés face à un créancier/débiteur en difficulté : notamment la question de la déclaration des créances. Mais surtout la réforme devra préciser « les effets de l'ouverture, à l'égard de l'agent des sûretés, d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d'une procédure de rétablissement professionnel sur les sûretés et garanties dont celui-ci est titulaire en cette qualité et sur le produit de leur réalisation ou exercice. »

    Face à cette maquette de réforme introduite dans la loi du 9 décembre, on peut penser que l’agent des sûretés deviendra un véritable atout pour notre droit des sûretés. En effet de prime abord l’article 117 de cette loi semble toucher tous les points qui méritaient une précision. Cependant, il ne faut pas oublier que cette loi enclenche seulement la réforme et que cette dernière devra être faite dans les 10 mois, son contenu lui n’est pas encore certain…

    Bibliographie :

    MARRAUD DES GROTTES. G, « Agent des sûretés : la réforme lancée ».-Lamyline actualité- 3 janvier 2017.

    NABET. P, « Pour un agent des sûretés efficace en droit français ».-D-2012 p.1901.

    LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

    Elodie PADELLEC

     

     

     

     

     

    [1] Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie

    [2] Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

  • Lanceur d'alerte : ce qui change avec la loi sapin II.

    Cette semaine, les lanceurs d'alerte ont été au cœur de l'actualité avec notamment la dernière audience en appel du procès Luxleacks. En France, entre 2007 et 2015, pas moins de sept lois ont été adoptées afin de créer un statut pour ces derniers.

    Toutefois, il s'agissait de lois sectorielles et non pas d'une loi commune pour l'ensemble des procédures d'alerte, c'est pourquoi il était urgent que le législateur intervienne. La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi Sapin II, promulguée le 9 décembre 2016, a permis de mettre en place un socle commun à l'ensemble des procédures d'alerte.

    Dans un premier temps, la loi sapin II donne une définition de cette notion. Ainsi, est considéré comme lanceur d'alerte «toute personne physique qui relève ou signale de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou délit, une violation grave ou manifeste d'un engagement international, régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice grave pour l'intérêt général dont elle a eu personnellement connaissance». Sur cette définition subsistent encore quelques interrogations. En effet, l'article 6 de la loi Sapin II ne mentionne que les personnes physiques. Par conséquent, sont exclues de ce régime de protection, les personnes morales telles que les syndicats ou associations qui pourtant pourraient avoir intérêt à agir. Le législateur précise également que le lanceur d'alerte doit être désintéressé et de bonne foi, ce qui a priori exclut, les personnes dont l'activité principale est d'alerter l'opinion comme par exemple, les journalistes ou magistrats. Enfin, il faut également que celui-ci ait eu personnellement connaissance des faits. Cela soulève alors une question: faut-il que ce lanceur d'alerte ait lui même découvert les faits ou bien ceux-ci peuvent-ils lui avoir été rapportés? Les décrets d'application de la loi devront clarifier les choses.

    Dans un deuxième temps, le législateur a instauré une procédure se déroulant en trois étapes. Tout d'abord, le signalement doit être porté à la connaissance du supérieur hiérarchique. Si ce dernier ne répond pas dans un délai raisonnable, le signalement peut être porté à la connaissance des autorités judiciaires, administratives ou aux ordres professionnels. A défaut de traitement par l'une de ces autorités dans un délai de trois mois, l'alerte pourra être rendue publique. Une exception est prévue par le législateur, ainsi, en cas de danger grave ou imminent, l'alerte pourra être directement signalée aux autorités ci-dessus mentionnées. Elle pourra également être rendue publique. Toutefois, les décrets d'application de cette loi devront veiller à préciser ce qu'il faut entendre par danger grave et imminent. Par ailleurs, la loi impose aux entreprises de plus de 50 salariés de prévoir une procédure d'alerte. Cependant, dans l'attente des décrets d'application, les modalités de cette procédure restent floues.

    Dans un troisième temps, le législateur met en place un régime de protection commun à l'ensemble des lanceurs d'alerte. Cette procédure reste confidentielle, c'est à dire que l'identité du lanceur d'alerte ne doit pas être divulguée. En fonction de leurs statuts, les lanceurs d'alerte bénéficient d'un régime de protection. La loi sapin II prévoit,en effet, que les salariés ne peuvent être écartés d'une procédure de recrutement, ou ne peuvent être licenciés pour avoir déclenché la procédure d'alerte. Il en va de même pour les fonctionnaires et les militaires. Par ailleurs, celui qui s'oppose à la transmission du signalement alors qu'il en a connaissance, encourt des sanctions pénales pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et 15 000 euros d'amende.

    Si cette loi représente une avancée importante puisqu'elle est la première qui tente d'harmoniser les règles relatives au lanceur d'alerte, on comprend cependant que ce dernier reste soumis à un «parcours du combattant» pour transmettre son signalement. En outre, pour que cette loi soit effective, il faudra attendre l'adoption des décrets d'application.

    Camille Rio.

    Sources :

     

     

     

     

     

  • Le compte personnel d'activité

     

    Formalisé par la loi Travail et faisant office de grande réforme sociale du quinquennat Hollande, le compte personnel d’activité sera officiellement lancé ce 12 janvier 2017. Ce compte personnel vise à rattacher les droits sociaux à la personne et non plus au statut ou à une entreprise, cherchant ainsi à sécuriser les parcours professionnels de moins en moins linéaires.

    La raison d’être du compte personnel d’activité :

    De nos jours, les parcours professionnels sont différents ; on ne garde plus le même emploi toute sa vie. Certains en changent régulièrement, d’autres alternent des périodes en emploi et des périodes de recherche. D'autre encore cumulent plusieurs activités. Ces évolutions entraînent des changements de statut régulier, un jour fonctionnaire, l’autre salarié, entraînant bien souvent une perte des droits sociaux afférant à son travail. C’est donc ici que s’applique le CPA, offrant à chacun les moyens d’assumer au mieux ces transitions. Grâce au CPA, il sera possible d’accumuler des droits tout au long de sa vie et de les utiliser au moment propice. En effet, les droits seront attachés à la personne elle-même, quel que soit le changement d’emploi ou de statut.

    La définition du compte personnel d’activité :

    Il s’agit d’un compte ouvert pour chaque personne débutant sa vie professionnelle (à partir de 15 ans pour les jeunes en contrat d’apprentissage) et qui perdurera jusqu’à son décès. L’article L. 5151-5 du code du travail établit sa composition. Le CPA intègre le compte personnel de formation1, le compte personnel de prévention de la pénibilité2 et un nouveau compte d’engagement citoyen3. Ce compte regroupera donc les droits à la retraite, aux formations, la validation des acquis ou bien encore les bulletins de paie électroniques !

    Chaque titulaire de ce compte pourra alors consulter ses droits sociaux représentés sous forme de points et pourra les utiliser en accédant à un service en ligne. Ce service en ligne est géré par la Caisse des dépôts et consignations ainsi que la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés, qui ont conclu ensemble une convention définissant les modalités d’articulation des différents comptes et de mobilisation par leur titulaire.

    Chaque titulaire du CPA a également accès à une seconde plate-forme4. Elle lui fournit une information sur ses droits sociaux et d’effectuer des simulations. Elle lui donne accès à un service de consultation de ses bulletins de paie lorsqu’ils ont été transmis par l’employeur sous forme électronique et lui donne accès à des services utiles à la sécurisation de son parcours professionnel ainsi qu’à sa mobilité.

    Précision pour les jeunes décrocheurs et les personnes peu qualifiées :

    Grâce au CPA, tout jeune sorti sans diplôme du système éducatif pourra bénéficier d’un capital formation inscrit dans son CPA, lui permettant de se former gratuitement afin d’acquérir une qualification. C’est une mesure importante au regard de la situation des jeunes déscolarisés se retrouvant dans l’impossibilité de trouver un emploi. Cette disposition leur permet alors d’apprendre un métier et d’accéder à un emploi durable. Enfin, autre groupe visé par le CPA, les droits individuels à la formation pour les personnes les moins qualifiées seront doublés (de 24 à 48 heures par an), permettant ainsi à chaque personne d’accéder à une nouvelle qualification tous les 10 ans.

    Concernant la sécurité :

    Ce compte regroupant des informations essentielles, un décret en Conseil d’État pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés détermine les conditions dans lesquelles les données à caractère personnel afférentes au compte personnel de formation et au compte personnel de prévention de la pénibilité, ainsi que celles issues de la déclaration sociale nominative, peuvent être utilisées pour fournir ces services en ligne.

    Enfin, dans une économie où les acteurs sont en constante évolution, il est nécessaire de leur offrir une mobilité suffisante pour ne pas être entravé dans leur choix. Cette nouvelle pratique se trouve en adéquation avec la modernisation de l’économie et de la société, offrant alors de nouveaux outils indispensables à l'évolution du marché du travail. 

     

    Gwenn DE CHATEAUBOURG

     

    Sources :

    http://travail-emploi.gouv.fr/grands-dossiers/LoiTravail/quelles-sont-les-principales-mesures-de-la-loi-travail/article/compte-personnel-d-activite-cpa

    http://www.gouvernement.fr/

    http://lentreprise.lexpress.fr/rh-management/droit-travail/le-compte-personnel-d-activite-cpa-verra-le-jour-le-12-janvier_1865753.html


    Articles :

    Article L. 5151-6 I à III du Code du travail nouveau

    Article L. 5151-5 du code du travail

    Article L. 6323-1 du code du travail

    Les composantes du CPA :

    1Le compte personnel de formation

    2Le compte personnel de pénibilité

    3Le compte d'engagement citoyen

    4Article L. 5151-6 I à III du Code du travail nouveau

     

  • La liberté d’expression de l’avocat, arrêt de la Cour de cassation Ass. Plén, 16 décembre 2016

     

    L’article 29, alinéa 1, de la loi du 29 juillet 1881 dispose que « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ».

    La notion de diffamation est au cœur de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 16 décembre 2016. La France avait été condamnée par un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme le 23 avril 2015 ( CEDH, 23 avril 2015, Morice c. France, req n°29369/10 ), pour violation de l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette décision fait suite à une condamnation d’un avocat pour complicité de diffamation publique envers des fonctionnaires publics. Le pourvoi en cassation intenté par l’avocat à l’encontre de la décision de condamnation a été rejeté par la Cour de cassation. L’assemblée plénière a donc été saisie du réexamen de ce pourvoi.

    Dans cette affaire, les propos ayant donné lieu à condamnation  étaient ceux rapportés dans un article publié dans le journal Le Monde en date du 7 septembre 2000, mettant en cause le comportement des deux juges d’instruction précédemment en charge du dossier dans l’Affaire Borrel. Ces propos faisaient état de connivence et de manque d’impartialité des deux magistrats.

    La Cour de cassation s’est alors prononcée sur la liberté d’expression et ses limites pouvant être imposées à un avocat. Le but ici n’était pas de trancher sur la nature diffamatoire des propos, mais plutôt de déterminer si l’avocat pouvait bénéficier de l’exception de bonne foi.

    Le contexte entourant cet arrêt est fondamental, la Cour de cassation et la Cour européenne des droits de l’homme ont longtemps débattu sur l’équilibre entre liberté d’expression et protection de la réputation d’autrui. La Cour de cassation, à de nombreuses reprises, a admis un degré de liberté plus important lorsque les propos portent sur un « sujet d’intérêt général » ( Crim. 12 mai 2009, pourvoi n° 08-85.732, Bull. n°88 ). Dans un autre sens, elle condamne cependant les propos pouvant-être caractérisés comme une attaque personnelle ( Crim, 16 octobre 2012, pourvoi n°11-88.715 ).

    Pour condamner la France, la Cour européenne affirme dans un premier temps que les propos relatifs au fonctionnement du pouvoir judiciaire sont la preuve d’un débat d’intérêt général. Dans un second temps elle affirme que le niveau de protection de la liberté d’expression est d’autant plus important lorsqu’il s’agit des propos d’un avocat. La Cour estime alors que la défense d’un client peut se poursuivre dans les médias afin d’informer le public sur d’éventuels dysfonctionnements d’une procédure pénale en cours, dans la mesure où l’affaire suscite l’intérêt des médias et du public.

    En l’espèce, l’avocat ayant formé le pourvoi avait vu sa demande rejetée au motif que les limites admissibles de la liberté d’expression avaient été dépassées. Saisie du réexamen du pourvoi, l’assemblée plénière revient sur cette position en suivant le raisonnement de la Cour européenne des droits de l’homme et pose le principe d’une protection plus élevée de la liberté d’expression d’un avocat dans la critique de l’action des magistrats à l’occasion d’une procédure judiciaire.

    L’arrêt du 16 décembre 2016 indique que les propos tenus étaient fondés et qu’ils relevaient de l’intérêt général, faisant bénéficier à des propos « diffamatoires » d’une exonération sous deux conditions, à savoir qu’ils s’inscrivent dans un débat public d’intérêt général et qu’ils s’appuient sur une base factuelle suffisante.  Cette décision semble marquer la victoire de la liberté d’expression et laisse présumer que la nature des attaques portées à la réputation d’autrui n’a pas d’importance du moment qu’elles sont justifiées selon les critères posés par la Cour européenne des droits de l’homme. Cette affirmation trouve tout son sens dans un contexte où les débats publics se font nombreux et résultent d’un besoin d’information grandissant de l’opinion publique, mais laissent peut-être une liberté trop importante aux avocats, fragilisant la protection de l’image des magistrats en question.

     

    Gwenn DE CHATEAUBOURG

     

    Sources : 

    Article 29 alinéa 1 de la loi du 29 Juillet 1881

    Arrêt commenté : Ass. Plén, 16 décembre 2016, n°08-86.295

    Intérêt général : Crim. 12 mai 2009, pourvoi n° 08-85.732, Bull. n°88 

    Attaque personnelle : Crim, 16 octobre 2012, pourvoi n°11-88.715

    Condamnation de la France :  CEDH, 23 avril 2015, Morice c. France, req n°29369/10

    CEDH, 23 avril 215, Morice c. France, req. N°29369/10

    Note explicative  /www.courdecassation.fr

    Article 10 de la CESDH

  • Loi du 9 décembre 2016 : Regard sur certaines dispositions du droit des sociétés

    La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « loi SAPIN II » a été publiée au journal officiel le 10 décembre 2016. Elle vient ratifier une ordonnance du 17 mars 2016 dont le but est d'adapter le droit français à deux textes européens (la directive du 16 avril 2014 et un règlement de la même date).

    Outre des dispositions très médiatisées sur les lanceurs d'alerte et sur la lutte contre la corruption, cette loi contient également des dispositions dans des secteurs variés tels que le droit bancaire et financier, le droit fiscal et le droit des sociétés. Seules les mesures relatives au droit des sociétés seront abordées dans le présent article.

    Pour les dispositions relatives aux Sociétés Anonymes (SA)

    Si dans les SA à conseil d'administration, les cessions d'immeubles par nature, de participation ou constitution de sûretés ne sont pas soumises à autorisation préalable, il en est autrement dans les SA à directoire et à conseil de surveillance où une telle autorisation est nécessaire. (L. 225-68 Code de commerce).

    Cette différence entre les types de société anonyme est supprimée par l'article 142 de la loi SAPIN II pour aligner le régime des divers types de SA. Ainsi, seuls les cautions, avals et garanties continueront de faire l'objet d'une autorisation du CA ou du CS, exception faite des sociétés exploitant un établissement bancaire ou financier.

    Sur le déplacement du siège social :

    Avant l'entrée de la loi SAPIN II, le Conseil d'administration ou le Conseil de surveillance ne pouvait déplacer le siège social de la société que dans le même département ou dans un département limitrophe et cela devait être ratifié par la prochaine Assemblée Générale Ordinaire (AGO).

    La loi SAPIN II modifie cela. Ainsi, cette prérogative est étendue à l'ensemble du territoire français et soumise à une décision ultérieure des actionnaires, comme prévu par les articles L.225-36 et L.225-65 du Code du commerce.

    Les changement prévus sur la désignation du commissaire aux apports

    Pour les Sociétés par Actions simplifiées :

    A la constitution de la société, les associés pourront décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire pour évaluer un apport en nature lorsqu'il n’excédera pas un montant fixé par décret ou si la valeur totale des apports en nature non-soumise à évaluation n'excède pas la moitié du capital (prévu par l'article L. 227-1 5° du Code de commerce).

    Pour pallier les excès qui pourraient survenir, la loi prévoit qu'en l'absence/différence d'évaluation, les associés seront solidairement responsables pendant 5 ans à l'égard des tiers de la valeur attribuée aux apports en nature (Article L.227-1 7°).

    On peut ici remarquer que le régime des SAS est donc rapproché de celui des SARL en matière d'apports en nature.

    Pour les sociétés à responsabilités limitées (SARL) :

    Comme vu précédemment, l'article L. 223-9 du Code de commerce permet aux associés, à l'unanimité, de se passer du recours à un commissaire aux apports pour les apports en nature.

    Le changement prévu par la loi SAPIN II se trouve à l'article 144 et prévoit une extension aux apports en nature réalisés en cours de vie sociale.

    Ainsi, la situation des apports en nature au moment de la constitution de la société est étendue. Les associés qui seront responsables de l'évaluation au moment de la constitution, seront donc aussi responsables des apports en nature réalisés en cours de vie sociale.

    Pour ce qui est des procédures collectives :

    L'article L.651-2 1° du Code de commerce prévoyait, en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, que le ou les dirigeant(s) pouvaient êtres condamnés à supporter tout ou partie du montant de cette insuffisance d'actif et à une interdiction de gérer.

    Cependant, la loi SAPIN II est venue assouplir les modalités de l'engagement de la responsabilité du dirigeant en ajoutant : « toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée» à la fin du premier alinéa.

    Ainsi, dans un objectif certain d'encouragement à l'entrepreunariat, la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actif se voit visiblement atténuée.

    Cette loi qui vise aussi à moderniser la vie économique semble donc avoir de bonnes idées, il faudra cependant attendre un peu pour en saisir l'impact sur le fonctionnement des sociétés.

    Jordy SASSUS-BOURDA

    Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016

    Directive 2014/56/UE du Parlement Européen

    Réglement N° 537/2014 du Parlement Européen

    Ordonnance n° 2016-315 du 17 mars 2016 relative au commissariat aux comptes

    Loi Sapin II- Dispositions en droit des sociétés

    http://www.lexplicite.fr/loi-sapin-ii-dispositions-droit-societes/

  • Déclaration notariée d’insaisissabilité irrégulière : qualité à agir du liquidateur (Com., 15 novembre 2016, n°14-26.287)

     Depuis la loi du 1er août 2003[1], le législateur permet à tout entrepreneur de rendre sa résidence principale insaisissable en effectuant une déclaration notariée d’insaisissabilité, ce qui lui permet d’être à l’abri de toute poursuite de la part des créanciers sur  ledit bien. Cette insaisissabilité est de droit depuis la loi Macron du 6 août 2015[2] : (-art.526-1 du Code de commerce). Par conséquent, la déclaration notariée d’insaisissabilité est utilisée aujourd’hui pour tout autre immeuble de l’entrepreneur.

    Cependant, l’insaisissabilité n’est pas totale puisqu’elle n’est opposable qu’aux créanciers postérieurs à la déclaration d’insaisissabilité et rend plus complexe la position du liquidateur judiciaire lorsque ce dernier doit procéder à la liquidation de l’actif.

    Dans un revirement en date du 15 novembre 2016, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de clarifier le rôle du liquidateur.

    En l’espèce, une personne physique, commerçante individuelle, avait publié une déclaration notariée d’insaisissabilité portant sur sa résidence principale mais cette déclaration n’avait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés (RCS). En raison de cette irrégularité, le liquidateur avait demandé que cette déclaration d’insaisissabilité soit déclarée irrecevable.

    Aussi, les juges du droit ont donné raison au liquidateur en estimant dorénavant que  « […] la déclaration d’insaisissabilité n’étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l’appui d’une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers. »

    Ce revirement est pour certains auteurs « spectaculaire[3] » mais il permet surtout de mettre fin à un débat sur la corrélation de la déclaration d’insaisissabilité avec les procédures collectives lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire. En effet, la question qui s’était d’abord posée était celle de savoir si le liquidateur pouvait saisir le bien insaisissable pour le compte des créanciers antérieurs pour qui l’insaisissabilité n’était pas opposable. Les juges du fonds ont  pendant quelques temps été en ce sens[4] mais la Cour de cassation a finalement opté pour une jurisprudence plus stricte en vertu de laquelle le liquidateur ne pouvait agir en inopposabilité de l’insaisissabilité [5]: la déclaration notariée d’insaisissabilité résiste au droit des procédures collectives.

    Le revirement de jurisprudence est d’autant plus explicite puisque l’arrêt du 15 novembre 2016 a rappelé que la solution rendue par la cour d’appel était conforme à la jurisprudence jusqu’alors applicable. En effet, le liquidateur représentait les créanciers professionnels et non professionnels de la débitrice. Or seuls les créanciers professionnels avaient intérêt à agir contrairement au liquidateur qui ne pouvait agir que dans l'intérêt collectif de tous les créanciers. Par conséquent, les juges du fond avaient estimé que le liquidateur ne pouvait pas se prévaloir de l'inopposabilité de la déclaration notariée d’insaisissabilité même irrégulière.

    Toutefois, ce revirement n’était pas inattendu puisqu’un arrêt rendu le 2 juin 2015 par la chambre commerciale l’amorçait déjà en considérant que « les organes de la procédure collective avaient qualité à agir pour la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers. » Afin de poursuivre la logique de cette décision, la Cour de cassation se devait de revenir sur sa jurisprudence antérieure. En effet, la publicité d’une déclaration notariée d’insaisissabilité permet à l’immeuble d’échapper à la saisie collective opérée par la liquidation judiciaire. Or si cette publicité est irrégulière, le liquidateur doit réaffecter l’immeuble dans cette saisie collective, c’est-à-dire reconstituer le gage commun des créanciers notamment en contestant la déclaration d’insaisissabilité irrégulière.

    Cependant, si ce revirement de jurisprudence est bienvenu, beaucoup d’auteurs attendaient la suppression de la déclaration notariée d’insaisissabilité avec l’adoption de la Loi de modernisation de la justice du XXIème siècle[6]Cette suppression n’a pas été adoptée alors qu’une disposition légale devient aujourd'hui nécessaire pour clarifier et simplifier le régime juridique et les conséquences de l’insaisissabilité en matière de procédures collectives.

    Bibliographie :

    Com, 15 novembre 2016, n°14-26.287.

    HENRI. L-C : « Déclaration d’insaisissabilité : florilège en attendant sa suppression ».-Revue Société-2016 p.393.

    HOONAKKER. P : « La double publication de la déclaration d’insaisissabilité ».-D.2013 p.318.

    LIENHARD.A « Déclaration d’insaisissabilité : qualité à agir en inopposabilité ».-D.2012 .1460

    LIENHARD.A « Déclaration d’insaisissabilité irrégulière : qualité à agir du liquidateur ».Dalloz actualité.2016

    Elodie PADELLEC

     

  • L'introduction d'un droit à la déconnexion dans le Code du travail à partir du 1er janvier 2017

    Dans une ère où les salariés sont « connectés » en dehors des heures de travail, le droit à la déconnexion vise à garantir la santé du salarié. Cette mesure a en effet pour but de réduire le stress au travail. Ce droit implique pour le salarié la faculté d'ignorer tout mail professionnel par exemple, qui lui serait remis après ses heures de travail.

     

    Depuis le 1er janvier, le Code du travail a intégré la notion de droit à la déconnexion au sein de l'article L2242-8 7°. Cela signifie que les entreprises de plus de 50 salariés doivent négocier avec les partenaires sociaux les modalités d'exercice de ce droit, afin de mieux réguler l'intrusion du numérique à des fins professionnelles dans la vie personnelle et familiale du salarié. La question du droit à la déconnexion figure désormais à l'ordre du jour de la négociation collective annuelle relative à la qualité de vie au travail. Un accord doit pouvoir alors être négocié. Ce n'est seulement qu'à défaut d'accord que l'entreprise de plus de 300 salariés pourra élaborer une charte, après avis du comité d'entreprise, ou, le cas échéant, des délégués du personnel ; l'élaboration de cette charte ne pouvant s'exempter de négociation collective préalable. Pour les autres entreprises, l'employeur doit définir ces modalités et les communiquer à ses salariés par tout moyens. Ce droit à la déconnexion vise à redéfinir la frêle limite entre vie professionnelle et personnelle du salarié.

     

    Concrètement, il s'agit pour l'entreprise de réguler l'utilisation des outils numériques, devenus incontournables dans le monde du travail d'aujourd'hui. L'entreprise, mettant à disposition du salarié des ordinateurs, des téléphones mobiles, ou tout autre appareil connecté doit prévoir les modalités d'utilisation de ces appareils. En effet, l'entreprise doit veiller au respect du droit au repos du salarié, obligation dérivant de la préservation de la santé et de la sécurité des salariés par l'entreprise. Dans un arrêt du 11 juin 2006, la chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé que cette obligation de sécurité de résultat incombait à l'entreprise et non au salarié. Ainsi, l'entreprise ne peut se décharger de cette obligation en laissant au salarié le soin d'auto-gérer l'utilisation d'appareils connectés.

     

    Or, avec les nouvelles dispositions du Code du travail, l'obligation de sécurité de l'entreprise n'est plus une obligation de résultat mais de moyen renforcé. Cette requalification de l'obligation peut-elle être regardée comme la porte ouverte à un affaiblissement des mesures prises par l'entreprise en matière de sécurité au travail ? Malgré cette requalification, l'entreprise doit prouver qu'elle a pris toutes les mesures nécessaires pour gérer le risque. Une potentielle dérive de cette obligation s'en trouve alors limitée.

     

    Du point de vue des risques encourus par l'entreprise, le manquement au respect du droit à la déconnexion est interprété comme une violation de la bonne foi contractuelle de l'employeur. Si la déconnexion du salarié n'est pas appliquée, l'employeur encourt des sanctions au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail. Toutefois, l'entreprise n'est pas à l'abri de salariés récalcitrants malgré les moyens mis en œuvre pour assurer la déconnexion. Des sanctions disciplinaires pourront alors être prises par l'employeur contre le salarié refusant de s'y soumettre. Il apparaît alors plutôt contradictoire de sanctionner un salarié souhaitant être productif.

     

    En conclusion, ce droit à la déconnexion peut être considéré au premier abord comme une bonne chose pour la réduction du stress au travail. Néanmoins, est-il applicable dans toutes les entreprises ? Qu'en est-il des professions où des urgences peuvent survenir hors des horaires de travail ? Ou bien des renseignements fournis d'un collègue à un autre qui se trouve en congé par exemple ? Il semble un peu exagéré de sanctionner le salarié dans de telles hypothèses. Il semble alors que la frontière entre vie personnelle et professionnelle ne puisse être complètement imperméable.

    Lucie TALET

     

    Sources :

  • La prise d'acte, un acte n'ouvrant pas droit au versement de l'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière

    ( Soc., 14 octobre 2016)

    « Auto-licenciement », c'est ainsi que l'on pourrait qualifier la prise d'acte d'un contrat de travail faite par un salarié. Celle-ci permet au salarié de rompre immédiatement le contrat de travail qui le lie à l'employeur pour manquement de ce dernier à ses obligations. Ce mode de rupture n'a pas de régime légal, c'est pourquoi la jurisprudence ne cesse d'étoffer les contours de cette notion d'origine prétorienne[1].

    L'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 14 octobre 2016 revêt un intérêt particulier car c'est la première fois que la solution en la matière est inscrite au bulletin. La question était ici de savoir si le salarié dont la prise d'acte était justifiée pouvait prétendre à l'indemnité due en cas de procédure de licenciement irrégulière.

    En l'espèce, un salarié qui avait conclu un contrat de travail avec une entreprise a pris acte de la rupture de son contrat. Il a alors saisi la juridiction prud'homale pour demander le versement de l'indemnité due en cas de procédure de licenciement irrégulière. La cour d'appel de Cayenne, dans son arrêt du 23 juin 2014, a condamné l'entreprise au versement de cette indemnité. Cette dernière a alors formé un pourvoi en cassation. La haute juridiction rappelle le principe posé par l'article L1235-2 du Code du travail qui interdit le cumul entre indemnité pour procédure de licenciement irrégulière et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle précise que l'indemnité prévue par le texte susvisé ne peut être allouée que lorsque le contrat est rompu par un licenciement. Or, la cour d'appel qui retient que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, tout en condamnant la société au versement de l'indemnité pour procédure irrégulière, a violé l'article L1235-2 du Code du travail. C'est pourquoi la Cour de cassation casse l'arrêt.

    La Cour de cassation avait estimé qu’il fallait opérer un léger contrôle des griefs invoqués par le salarié pour savoir si la prise d’acte justifiait la rupture du contrat de travail[2]. Le salarié prenant acte de la rupture de son contrat de travail doit saisir dans un délai d’un mois le juge prud’homal pour qu’il statue sur les effets de la rupture. Ainsi, s’il s’avère que les motifs de la rupture sont fondés, alors on estime que la prise d’acte produit les mêmes effets qu’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A ce titre, elle ouvre le droit à l’allocation de diverses indemnités. En revanche, si les motifs ne sont pas fondés, alors on la considérera comme une démission.

    C’est pourquoi l’arrêt du 14 octobre 2016, qui reste fidèle à la jurisprudence antérieure, paraît justifié. Tout d'abord parce que la prise d'acte n'est pas en soi un licenciement, mais peut s'analyser comme étant un mode de rupture autonome. Cette rupture est initiée par le salarié, c'est pourquoi condamner l'employeur au versement de l'indemnité pour procédure irrégulière semble difficile, d'autant plus que le salarié n'a aucun préavis à respecter. De plus, l'article L1235-2 du Code du travail dispose que « Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose que l'employeur verse une indemnité ». Cet article exprime de façon intelligible le fait que dès lors qu'un licenciement est sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité pour procédure irrégulière n'est pas due. Ainsi dès lors qu'une prise d'acte produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité pour procédure irrégulière n'a pas à être allouée. Cela semble logique puisque l'employeur sera déjà tenu au versement de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les deux ne sont donc pas cumulatives.

     

    Camille Rio

     


    [1] La rupture d’acte a été consacrée par trois arrêts 25 juin 2003 affirmant que « lorsqu’un salarié prend acte de rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement si les motifs sont fondés, soit d'une démission s'ils avèrent être infondés ». ( Cass. Soc., 25 juin 2003)

  • Ouverture des dépôts des demandes de nomination sur un office notarial

    La loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron, a fait grand bruit dans le monde du droit et notamment pour ses dispositions relatives aux professions réglementées. Cette loi permet aux diplômés notaires non installés de candidater pour demander la création d'un office. En tout, 1002 nouveaux offices notariaux pourront être créés.

     

    C'est depuis le 16 novembre 2016, 14 heures, que le dépôt des demandes est possible sur un portail internet créé par le ministère de la justice. Cependant, les offices notariaux ne pourront être créés n'importe où. Une carte, indiquant les zones qui font l'objet d'une installation libre dans le respect d'un nombre maximal, a été établie. L'arrêté mettant en place cette carte d'installation fait toutefois l'objet d'un recours déposé le 26 octobre 2016 au Conseil d'Etat par le Conseil supérieur du notariat qui met en avant la largesse de la zone de déploiement des futurs notaires. Par ailleurs, ces demandes d'installation seront traitées par ordre d'enregistrement. Il convient de relever également que si, au sein d'une zone, les demandes dépassent le maximum autorisé dans les 24 heures suivant l'ouverture des candidatures, la répartition se fera selon la méthode du tirage au sort.

     

    Bien que cette loi soit accueillie favorablement par certains, considérée comme créatrice d'emplois et comme apportant de la vitalité à la profession, d'autres déplorent son côté néfaste pour le justiciable. Si cette loi a engendré de nombreuses réactions négatives dans le monde notarial, c'est avant tout en raison de la banalisation de la profession et surtout de la « commercialisation » de celle-ci. Cette liberté d'installation, s'accompagnant d'une ouverture tarifaire, se traduirait comme une mise à l'écart de rédaction d'actes moins rentables au profit d'autres plus avantageux et d'un choix de la clientèle par le professionnel. De plus, le système de tirage au sort ne met en avant ni le mérite ni l'expérience des diplômés notaires non installés. Cette loi omet également les difficultés inhérentes à la création même d'un office notamment l'investissement personnel tout comme l'investissement financier.

     

    Quelques heures seulement après son ouverture, le site a été victime de son succès. Plus de 20 000 demandes ont été enregistrées pour quelques 1650 postes disponibles. Les postulants ont pointé du doigt les notaires déjà établis de postuler via le site pour créer de nouvelles filiales. La loi ne l'interdisant pas, cette pratique reste néanmoins contraire à l'esprit même de cette dernière. Il conviendra alors de mieux définir les contours de la loi et les conditions de candidature pour offrir une vraie chance aux jeunes diplômés notaires de s'installer.

    Lucie TALET

     

    Sources :

     

  • Droit du numérique : les adresses IP sont maintenant des données à caractère personnel

    Le 03 novembre 2016, la première chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur le droit du numérique, en reconnaissant que les adresses IP sont des données à caractère personnel.

                En l’espèce, des sociétés appartenant au même groupe ont constaté des connexions d’ordinateurs extérieurs au groupe sur leur réseau informatique interne. Les ordinateurs extérieurs utilisaient les codes d’accès des administrateurs du site. Une ordonnance du juge des requêtes, faisant injonction à divers fournisseurs d’accès à internet de leur communiquer les identités des titulaires d’adresses IP litigieuse, a été obtenue.

                Néanmoins, une société concurrente a saisi le président du tribunal de commerce en rétractation de l’ordonnance, en invoquant le fait que la conservation de telles données devait faire l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL, et que la mesure sollicitée était donc illicite.

                La cour d’appel de Rennes, par un arrêt du 28 avril 2015, rejette la demande de rétractation formée par la société concurrente. En effet, les juges du fond retiennent qu’une adresse IP est constituée d’une série de chiffres se rapportant non-pas à un utilisateur mais à un ordinateur et qu’ainsi, cette donnée ne constituait pas une donnée même indirectement nominative. Le fait de conserver les adresses IP des ordinateurs ayant été utilisés pour se connecter sans autorisation sur le réseau information de l’entreprise, ne constituait pas un traitement de données à caractère personnel. En conséquence la demande de déclaration auprès de la CNIL n’avait pas lieu d’être.

                La question qui se posait dans cette affaire était de savoir si les adresses IP étaient des données à caractère personnel.

    Il est important de rappeler que la notion de données personnelles est définie à l’article 2 de la loi du 6 janvier 1978 dite informatique et liberté modifiée par la loi du 6 août 2004. Il s’agit de « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres ».

                La CNIL, la définit également comme étant « toute information identifiant directement ou indirectement une personne physique ». La CNIL rajoutait dans une de ses délibérations du 3 mai 2001 n°01-018 que l’adresse IP « permet d’identifier tout ordinateur connecté au réseau (et donc la personne physique titulaire de la ligne) et ses heures de connexions » et doit, en conséquence, être considérée comme une donnée à caractère personnel.

               Le 03 novembre 2016, la première chambre civile casse et annule l’arrêt des juges du fond pour violation des articles 2 et 22 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’information, aux fichiers et aux libertés.

                Les juges de la première chambre civile observent en effet que les adresses IP étant des données permettant d’identifier indirectement une personne physique, sont dès lors des données à caractère personnel. Ainsi, leur collecte constitue un traitement de données à caractère personnel et doit donc faire l’objet d’une déclaration préalable auprès de la CNIL.

                La décision des juges du fond était pourtant conforme à la jurisprudence en la matière et donc peu étonnante. En effet, elle allait dans le même sens qu’un arrêt de la 13e chambre correctionnelle de la cour d’appel de Paris du 15 mai 2007, qui retenait que l’adresse IP « ne constituait en rien une donnée indirectement nominative relative à la personne dans la mesure où elle ne se rapporte qu’à une machine et non à l’individu qui utilise la machine ».

                Cette solution n’était cependant pas en accord avec la position de la CJUE, laquelle observait qu’une adresse IP est une donnée à caractère personnel (notamment dans un autre arrêt très récent de la troisième chambre du 24 novembre 2011 et de la deuxième chambre du 19 octobre 2016).

                La Cour de cassation semble donc, par cette décision, revenir sur la jurisprudence en la matière.

                En conclusion, si l’adresse IP est considérée comme une donnée personnelle cela implique qu’elle bénéficie des dispositions protectrices prévues pour protéger les personnes physiques et que les sanctions prévues notamment par l’article L.226-16 du Code pénal lui soient applicables. Il faudra donc recourir à la CNIL pour obtenir les adresses IP dans ce genre de situation.

                Le règlement du 27 avril 2016 du Parlement Européen et du Conseil, dont l’entrée en vigueur est prévue en 2018, semble aller dans le sens d’une harmonisation de la législation pour les Etats membres, ce qui est souhaitable.

    Jordy SASSUS-BOURDA

    Sources :

    Arrêt de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation 03 novembre 2016 n°15-22.595.

    Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée par la loi n°2004-801 du 6 août 2004.

    Arrêt de la troisième chambre CJUE du 24 novembre 2011 Scarlet Extended SA contre Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) ECLI:EU:C:2011:771.

    Arrêt de la deuxième chambre CJUE du 19 octobre 2016 Patrick Breyer contre Bundesrepublik Deutschland ECLI:EU:C:2016:779.

    Arrêt de la Cour d’appel de Paris 13ème chambre, section A-15 mai 2007.

    Délibération de la CNIL n°01-018 du 03 mai 2001.

    Règlement du 27 avril 2016 du Parlement Européen et du Conseil.

    Zahra Redba,  « L’adresse IP est-elle une donnée à caractère personnel ? ». 24 septembre 2015-Village De la Justice.

    Thierry Vallat, avocat au barreau de Paris « Pour l’avocat général de la CJUE, l’adresse IP dynamique est une donnée personnelle ». 14 mai 2016-Overblog.